Законодательством установлено, что работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме в течение трех рабочих дней со дня, когда фактически допустил работника к работе. При этом, трудовой договор составляется в двух экземплярах, один из которых должен быть передан работнику (ст. 67 ТК РФ). За несоблюдение этой обязанности работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ст. 5.27 КоАП РФ).
При этом если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст. 70 ТК РФ).
В случае, если работник приступил к работе без оформления трудового договора, а работодатель отказывается этот договор оформлять, работник должен сообщить работодателю (письменно или устно) о его обязанности оформить трудовой договор при фактическом допуске к работе со ссылкой на ст. 67 Трудового кодекса РФ, п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2. Потребовать ознакомить с приказом о приеме на работу и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку работника (ст. ст. 66, 68 ТК РФ).
В ином случае работник может собрать доказательства наличия трудовых отношений для защиты своих прав в инспекции по труду или в суде.
Для признания наличия трудовых отношений при фактическом отсутствии письменного трудового договора работнику необходимо доказать факт самой работы, а также факт допуска к работе работодателем или его уполномоченным представителем.
При этом характерными признаками трудовых отношений являются: личное выполнение работ по определенной специальности с указанием квалификации или должности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, получение зарплаты, наличие поощрений, дисциплинарных взысканий, отпусков, больничных (ст.ст. 15, 56 ТК РФ).
Кроме того, работник вправе подать работодателю заявление, запросив документы, связанные с работой. Например, справку о размере зарплаты, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах, о периоде работы в организации, иные документы. В заявлении можно указать любые причины, по которым работнику потребовались эти документы, например для оформления кредита в банке.
Работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника оформить справки и копии документов, заверив их надлежащим образом (ст. 62 ТК РФ). Если работодатель выполнит свои обязательства, то у работника появляются доказательства его фактической занятости в организации.
Иными доказательствами трудоустройства могут служить аудио- и видеоматериалы, которые подтверждают соответствующие факты. Также желательно найти людей, которые могли бы свидетельствовать в пользу работника в судебном заседании, например коллег или клиентов компании (ст. 55 ГПК РФ).
Необходимо собирать любые документы, которые могут подтвердить, что работник состоит в трудовых отношениях (приказы, письменные задания, копии отчетов о работе). Суд может принять во внимание и наличие пропуска в организацию, униформы, доступа к корпоративной электронной почте и пр.
Работник может по своему усмотрению защищать свои трудовые права и свободы всеми законными способами.
Согласно действующему трудовому законодательству полномочиями по разрешению индивидуальных трудовых споров наделены суды и Федеральная служба по труду и занятости.
Если будет доказано, что работник был допущен к работе, то даже при отсутствии трудового договора с установленным размером заработной платы бремя доказывания в суде размера заработной платы и отсутствия задолженности по выплате заработной платы работнику лежит на работодателе.
